案例分析：
在判处拘役缓刑考验期内又犯故意伤害罪的如何处理以及有期徒刑与拘役如何并罚
郑某某故意伤害案
一、基本案情
被告人郑某某，男，40岁，汉族，中专文化，无职业， 2014年5月19日因犯非法拘禁罪被庆安县人民法院判处拘役五个月，缓刑一年。2014年12月25日，因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留，2015年1月5日被逮捕。
庆安县人民检察院以庆检刑诉（2014）20号起诉书指控被告人郑某某犯故意伤害罪，于2015年4月7日向本院提起公诉。
被告人郑某某对公诉机关指控的犯罪事实及量刑建议无异议。
辩护人在审理时提出，案发后被告人郑某某如实供述犯罪事实，自愿认罪，并对被害人的经济损失进行了赔偿，得到了被害人的谅解。被害人在向被告人索要借款时言词不当，对案件的发生有一定过错责任。鉴于上述情节，可依法对被告人从轻予以处罚。
庆安县人民法院经审理查明，2014年9月2日19时许，被告人郑某某因杨某某向其索要借款，而产生不满。被告人郑某某来到金玉饭店北侧找到杨某某，二人发生争吵并厮打在一起。在厮打过程中，被告人郑某某用随身携带的水果刀，将杨某某的胳膊和大腿扎伤。经庆安县公安局法医鉴定，被害人杨某某左上肢和右下肢皮肤裂伤，损伤程度为轻伤二级。
本案在审理过程中，被告人郑某某与被害人杨某某自愿达成赔偿协议，赔偿被害人各项经济损失22，000.00元，被害人对被告人的过错行为表示谅解。
另查明，2013年7月19日，被告人郑某某因涉嫌非法拘禁罪，被庆安县公安局取保候审。2014年5月19日，因犯非法拘禁罪被判处拘役五个月，缓刑一年。
庆安县人民法院认为，被告人郑某某因被害人向其索要借款而不满，双方发生争吵并厮打，被告人郑某某持水果刀将被害人扎致轻伤，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人郑某某犯故意伤害罪成立，应予支持。辩护人在审理时提出被告人如实供述犯罪事实，自愿认罪，积极赔偿被害人经济损失，得到了被害人的谅解，且被害人在向被告人索要借款时言词不当，对案件的发生有一定责任，鉴于上述情节，可依法对被告人从轻处罚的辩护意见符合法律规定，予以采纳。被告人郑某某因犯非法拘禁罪被本院判处拘役五个月，缓刑一年，在缓刑考验期内又犯新罪，应依法撤销缓刑，对其数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第六十七条第三款，第七十七条第一款，第六十九条之规定，处理意见如下：
一、撤销黑龙江省庆安县人民法院（2014）庆刑初字第55号刑事判决书对被告人郑某某宣告的缓刑。
二、被告人郑某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，与前犯非法拘禁罪判处拘役五个月并罚，决定执行有期徒刑六个月，拘役五个月。
一审宣判后，在法定期限内被告人郑某某未提出上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。
二、主要问题
在缓刑考验期限内又犯故意伤害罪的如何处理以及有期徒刑与拘役如何并罚？
三、裁判理由
被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内故意伤害他人身体，致人轻伤，构成故意伤害罪，属又犯新罪，应当撤销缓刑，对故意伤害罪作出判决，与前罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条关于数罪并罚的规定，决定执行的刑罚。由于缓刑的适用条件之一是犯罪分子被判处拘役或三年以下有期徒刑，因前罪的主刑是拘役，这就涉及新罪判处有期徒刑时，如何对不同刑种的主刑并罚的问题。
对于有期徒刑与拘役如何并罚，刑法及相关司法解释均未规定明确、具体的原则，实践中做法不一。本案在审理过程中，对被告人郑某某犯故意伤害罪的定性不存在争议，争议的焦点在如故意伤害罪判处有期徒刑，撤销缓刑后与前罪判处的拘役如何并罚。对此形成三种意见：第一种意见认为应当折算，先将拘役折算成有期徒刑，拘役一日折抵有期徒刑一日，然后再按照限制加重原则，决定应当执行的刑罚。第二种意见认为应当吸收，按照重刑吸收轻刑的原则，执行较重的有期徒刑。第三种意见认为应当并科，分别执行，按照从重到轻的顺序，先执行有期徒刑，再执行拘役。
我们赞同第三种意见，具体理由如下：
第一，数罪并罚时将拘役折抵为有期徒刑的做法缺乏法律根据。根据刑法第四十四条、第四十七条的规定，被判处拘役、有期徒刑，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。从有期徒刑、拘役与凭行羁押的时间长短换算标准相同这一角度分析，拘役似乎可以与有期徒刑实行同值换算。然而，值得注意的是，该规定是针对犯罪分子在判决执行前已经先行羁押的情况，为充分保护犯罪分子权益，在不得不折抵的前提下经权衡而作出的刑期折抵规定，而数罪并罚情形不属于必须折抵的情形，因此，不能由刑法第四十四条、第四十七条的规定得出在数罪并罚过程中有期徒刑与拘役之间可进行同值换算的结论。
第二，拘役与有期徒刑之间不宜相互折抵。虽然拘役与有期徒刑在执行上有相似之处，即均实行关押，剥夺犯罪分子自由，并予以劳动改造，从而具有一定的折抵换算基础。然而，拘役与有期徒刑在服刑处遇、执行场所、法律后果等方面依然区别明显，故不宜进行相互折抵。最高人民法院研究室在其1984年9月17日发布的《关于对拘役犯在缓刑期间发现其隐瞒余罪判处有期徒刑应如何执行问题的电话答复》中强调，不能“将有限制的剥夺人身自由的刑罚拘役一日，换算为完全剥夺人身自由的刑罚有期徒刑一日”。
第三，有期徒刑不宜吸收拘役。关于审理过程中提出的有期徒刑吸收拘役的观点，我们认为缺乏法律和实践依据。吸收原则仅适用于两种以上刑罚不能同时或者不能相继执行的情形，如死刑与其他主刑并罚、无期徒刑与有期徒刑并罚的情况。当两种以上刑罚能够同时或相继执行时，如采用吸收原则，有轻纵犯罪之虞。因此，拘役与有期徒刑并罚时不宜采用吸收原则。
第四，拘役与有期徒刑之间应当按照先重后轻的顺序分别执行。关于拘役和有期徒刑并罚后如何执行的问题，最高人民法院研究室在其1988年3月24日发布的《关于被判处拘役缓刑的罪犯在考验期内又犯新罪应如何执行问题的电话答复》中强调，拘役和有期徒刑在执行方法上不完全相同，可在对新罪所判处的有期徒刑执行完毕后，再执行前罪所判处的拘役。这一原则，早在1981年7月27日发布的《最高人民法院关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》中已有所体现。该批复规定，由于管制和拘役、有期徒刑不属于同一刑种，执行的方法也不同，如何按照数罪并罚的原则决定执行的刑罚，在刑法中尚无具体规定，因此，仍可按照1957年2月16日最高人民法院法研字第3540号复函的意见办理，即“对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕后，再执行前罪所没有执行完的管制”。根据上述文件精神，对类似本案的情形，应当对前罪判处的拘役和新罪所判有期徒刑分别执行，即先执行有期徒刑，再执行拘役。这样的执行顺序，使刑罚的严厉性呈梯度递减，犯罪分子的处遇逐步趋好，其因重罪而受重罚，因轻罪而受轻罚的体验明显，有利于对犯罪分子的教育改造。
需要说明的是，虽然我们赞成分别执行的做法，但并不代表这一做法就不存在问题。如犯罪分子前罪被判处有期徒刑，当其再犯被判处有期徒刑之罪时，刑法规定并罚时采取对犯罪分子有利的限制加重原则，而当其再犯被判处刑罚相对较轻的拘役之罪时，却要并科执行，逻辑上似有矛盾，客观上可能加重对犯罪分子的惩罚。因此，对于不同种自由刑如何并罚的问题，须司法解释予以明确或者立法予以完善。
